La subordinación laboral y los contratos de servicios a través de las plataformas digitales.

María José Gaviria Escobar

Abogada especializada en Derecho Laboral

Gerencia en Salud del Trabajo

Neurocoach en seguridad basada en el comportamiento

Coach profesional con énfasis en Neurociencias

 

Pontificia Universidad Javeriana

Colegio Mayor de Cundinamarca

Neuroscience & Coaching Institute NCI

 

 

 

La subordinación laboral y los contratos de servicios a través de las plataformas digitales.

Agradecimientos

Gran parte de lo escrito y la idea de trabajar en este tema lo he extraído de la entrevista que nos dio a nuestro canal de Youtube “Videos Tomando café con María José” el Doctor José Roberto Herrera Vergara, Vicepresidente de la Academia Iberoamericana del Derecho al Trabajo y Ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia.

Resumen

De conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato de trabajo en Colombia se caracteriza por tres elementos como son:

1. La prestación personal del servicio
2. El salario y
3. La existencia de la subordinación laboral.

Hoy, las nuevas modalidades de prestación de servicios a través de las plataformas digitales, mediante las cuales se lleva a cabo la entrega de pedidos y/o se prestan servicios, está poniendo en la mira del análisis la figura de la subordinación laboral tal como se ha entendido hasta la fecha.

En el estudio que aquí se entrega, se esbozan las diferentes posturas que se han asumido en algunos países Latinoamericanos y en la Unión Europea en relación con ella, y la prestación de servicios con presencialidad; con el fin de que, partiendo de su análisis podamos ir concluyendo de que relación se trata y desde allí si se cuenta con la normatividad propia para su regulación o si por el contrario debe empezarse por una reglamentación especial.  

Palabras claves:

Autonomía, Contratistas, Empleado, Legislación, Relaciones contractuales, Trabajadores

1. Introducción.

La llegada de la cuarta revolución industrial que trajo consigo grandes e importantes cambios tecnológicos y con ellos nuevas formas de organización empresarial y procesos productivos han traído también cambios significativos en las características cualitativas de atender a esa nueva demanda, siendo uno de ellos el crecimiento vertiginoso de las relaciones que se desarrollan a través de las plataformas digitales, las que actúan a través de algoritmos.

En su diseño, se distribuyen las diferentes actividades desarrolladas por los prestadores del servicio, acomodando las mismas a las exigencias de los clientes desde sus propias necesidades las que son puestas en conocimiento de la plataforma.

La discusión actual se centra en la naturaleza del vínculo que se crea entre el prestador del servicio y quien lo remunera, el que no es tan fácil hoy de encuadrarlo dentro del cuadriculado espectro de la subordinación laboral y así poder hablar directamente de un contrato de trabajo, lo que plantea no solo una discusión alrededor de  la figura de la subordinación laboral existente en todas las legislaciones del mundo, sino y quizás lo más importante un cambio de fondo en la legislación y el desarrollo de nuevos modelos de contratación, toda vez que claramente se ha cambiado el derecho del trabajo al modificarse los paradigmas mismos de las relaciones.

Y es que la pregunta es: ¿Es la subordinación laboral hoy, la misma que hace décadas cuando se originó el derecho del trabajo?

El tema central del análisis es pues la revisión de las características de la forma en la que actualmente se prestan servicios a través de una plataforma la que en general organiza, dirige y controla el propio servicio que oferta y desde allí de que clase de relación legal estamos hablando.

 

1. La operación de del trabajo a través de la plataforma

La profesora Fernández Prieto (1) en su estudio, “El trabajo en plataformas digitales de servicios” señala “…que éstas se sirven de una aplicación informática – una App o página web- y de un software para desarrollar un negocio basado en la oferta directa de un servicio a potenciales consumidores a través del crowdsourcing. Para reducir costos, tiene como protagonista a un prestador supuestamente autónomo y registrado en la plataforma, que es contratado puntualmente para una prestación de servicios más o menos ocasional, para cuyo desarrollo ha de aportar personalmente los instrumentos o utensilios necesarios. No solo se trata de un nuevo modelo de empresa deslocalizada, en la que desaparece la prestación de servicios en un centro de trabajo, sino también difusa, al dividirse el trabajo en micro tareas y externalizarse su prestación recurriendo a una multiplicidad de colaboradores o proveedores a los que se ofrece el servicio bajo demanda. Resulta así complejo identificar al empresario, pues los lindes entre prestadores de servicios, empresarios y usuarios o clientes se difuminan”.

1.1. Naturaleza de la relación contractual

Por regla general, quienes están al servicio de estas plataformas son personas que se registran como prestadores de las mismas, dando inicio a una prestación de servicio por demanda de modo que las obligaciones para con la plataforma y por consiguiente el pago del mismo se genera una vez se hace efectivo el pedido del bien o del servicio. No obstante lo anterior, los prestadores del servicio deben mantenerse a disponibilidad del oferente quien a su vez está autorizado por el primero para localizarlos en forma permanente.

Es la identificación de si se presenta o no el elemento diferenciador de las formas de vinculación laboral, la denominada subordinación laboral el aspecto que nos va a marcar el punto exacto de la conclusión.

En Colombia el tema de la subordinación laboral ha sido varias veces tratado, más para este propósito me baso en dos fallos de la Corte Suprema de Justicia en los que abordando este aspecto se ha dicho:

a) Se trata del fallo SCl 3909 – del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) en el que la honorable Corte señala que, “no todas las instrucciones pueden dar lugar a la subordinación”.

Establece el alto Tribunal “que es deber del juez de cada una de las instancias desgranar con extremo cuidado cuál fue el querer de las partes en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y cuál fue la realidad que secundó la ejecución del acuerdo entre las partes, en relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Concluye en este fallo que el límite de la exigencia de resultados, del requerimiento de informes o cuentas, de la coordinación de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se prestó el servicio, y aún la provisión de instrucciones para llevarlo a cabo, es el principio mismo de la realidad que impera sobre las formalidades y que las relaciones profesionales no se desdibujan por la combinación de esfuerzos entre los contratantes que buscan el mismo objetivo, que no es otro que dar cumplimiento al contrato.

Impartir órdenes e instrucciones, debe ser suceso preciso y expreso, de forma que no haya lugar a error respecto del acto de subordinación, por lo que no cualquier instrucción tiene tal efecto. No desconoce la Sala que, desde luego, la frontera de la subordinación en relaciones comerciales y profesionales en contratos como el mandato con o sin representación, la agencia comercial, el corretaje, el de cuentas en participación, el de concesión, el contrato de sociedad con el aporte laborioso del socio industrial, y por supuesto el mismo contrato de prestación de servicios; con frecuencia se ubican en una zona gris de difícil discernimiento, donde es probable que sea atraído el criterio del fallador por la apariencia de sumisión propia de las relaciones de trabajo. Sin embargo, precisamente en las situaciones límite como las descritas, en cada caso deberá analizarse las características de las instrucciones impartidas.

b) El otro fallo, también de la sala de casación laboral- en el que actúa como magistrado ponente el Doctor José Roberto Herrera Vergara – referencia: radicación no. 16085- acta no. 32 Bogotá D.C., del veintiocho (28) de junio dos mil uno (2001)  estudiando la posibilidad del oferente del servicio de organizar el mismo, señaló: “conviene mencionar que con los contratos de prestación de servicios, se estableció en el proceso que la demandante cumplió con las obligaciones a su cargo como contratista independiente con total autonomía con sujeción a las normas éticas y profesionales respectivas; Luego la asignación de horario, la programación del número de pacientes, la asignación del sitio de trabajo y el llamado de atención por el incumplimiento de las obligaciones, no configura por sí sola prueba de la dependencia continuada durante el tiempo de duración del contrato, pues la observación de la obligación en mención es un elemento perteneciente a varios tipos de contratos en que no existe la característica esencial de subordinación del contrato de trabajo; ha de advertirse a este propósito que todo contrato comporta unas obligaciones mutuas, cuyo cumplimiento necesario no es señal de la subordinación de una parte a la otra, que es lo que diferencia el contrato laboral de otros similares”.

 2. La OIT y estos trabajadores.

El tema ha sido regulado en la recomendación 198 que fija los criterios indicadores de la relación de trabajo, recomendación que se caracteriza por su generalidad y amplitud, así como por su no ajuste al momento y las circunstancias actuales que nos rodean. Dígase lo mismo de la legislación que abordan hoy el tema laboral.

2.1. Las posiciones internacionales.

2.1.1. Inglaterra: Con fecha 19 de febrero del 2021 la Corte Suprema del Reino Unido sentencio que los conductores de Uber deben ser tratados como trabajadores subordinados y no como trabajadores autónomos. Fundamento su fallo en que Uber establece la tarifa, fija los términos del contrato sin que los conductores puedan influir en el, limita las condiciones de los viajes, señala que se puede penalizar a los conductores si estos se niegan a realizar muchos de los viajes; monitorea la calificación de los clientes a través de su calificación por estrellas y esa plataforma tiene la capacidad de terminar la relación si tras repetidas advertencias al conductor éste no mejora. De todo esto concluye la Corte que estos trabajadores deben ser considerados subordinados al no tener la autonomía que dicen tener.

2.1.2. Estados Unidos. La tendencia general es a tener a esta clase de trabajadores como independientes, más se encuentran posiciones aisladas como por ejemplo en el estado de California en donde tras aprobar la Ley AB 5 que entró en vigencia el 1 de enero del año 2020,  se cambian en forma radical las normas que se deben aplicar para que esta clase de trabajadores sean considerados independientes, y lo hace estableciendo tres requisitos específicos que debe probar la plataforma para que no se tenga como trabajador subordinado al conductor:

1. a) Que el contratista se encuentre libre de su control y dirección.
2. b) Que el trabajo se encuentre fuera el curso habitual de las actividades de la empresa contratante.
3. c) Que se trabaje en una ocupación o negocio establecido independiente.

2.1.3. Uruguay. El juzgado letrado del trabajo de Montevideo en una sentencia del 11 de Noviembre del 2019 falló a favor de un conductor de Uber y consideró que: “si bien formalmente se vinculó mediante un contrato de arrendamiento de servicios, en realidad se trató de un vínculo en cubierto”. En el fallo de apelación de que fue objeto está decisión, el Tribunal de Montevideo señaló que “cuando existe controversia acerca de la naturaleza del vínculo laboral, se deberá acoger las recomendaciones de la OIT 198 y con base en los indicios que se dieron en el proceso por los que el conductor ejecuta los traslados conforme a las instrucciones que recibe de la plataforma definidas unilateralmente por UBER; no conoce al usuario ni sus datos hasta que la plataforma digital se lo comunica; no puede conectarse directamente con esos usuarios y debe hacer el traslado en el automóvil registrado que además debe mantener en perfectas condiciones de higiene y otras condiciones reguladas por la plataforma; no puede dejar ver los elementos que lo identifican con la plataforma; tiene limitados los viajes, concluyendo que hay todo un control de UBER hasta el punto de que la plataforma responde por los actos que perjudican al chofer, lo que representa una manifestación clara del ejercicio del poder sancionador típico del derecho el trabajo y por ende de los contratos laborales”.

2.1.4. Chile. Hay dos fallos.

a) Del 5 de octubre del 2020, el juzgado de concepción declaró la existencia de una relación laboral de un Raisber y pedidos ya de Chile. “Califica nulo e injustificado el despido. Detectó que la plataforma actuaba como intermediaria del despacho de los alimentos y quienes participan haciendo las entregas deben pasar por un proceso de selección y acompañar una serie de documentos; deben usar uniformes impuestos por la plataforma todos con el logo de la demandada, quien ejerce control a través de las calificaciones que hacían los clientes al repartidos, los turnos son variables y los define la plataforma con base en la calificación que tenía el repartidor”.

b) Del 17 de mayo del 2021. El juzgado de Santiago descarto la subordinación al considerar que, “los demandantes tenían autonomía en la fijación de sus horarios, en la definición de la zona de trabajo. Y se establece pues que no estaban demostradas las sanciones”.

2.1.5. Brasil. La 5 sala del Tribunal Superior del Trabajo decidió por Unanimidad que los conductores de UBER no tienen vinculaciones laborales con la plataforma.

2.1.6. México. Desde el año pasado está cursando un proyecto de decreto para categorizar en forma unánime a todos estos trabajadores como subordinados.

2.1.7. España. Se resaltan sentencias que posteriormente dieron lugar al criterio de unificación.

a) La primera, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia (Número 244/2018), de fecha 1 de junio de 2018, que declara la “laboralidad del rider/repartidor al considerar que trabaja como un asalariado y no como un profesional autónomo, tal y como defendía la empresa”. Es decir, calificó a los “riders” de falsos autónomos, coincidiendo así con el criterio de la Inspección de Trabajo que, en Valencia y Madrid, han rechazado el modelo de trabajo de estas plataformas que se basan en el uso de profesionales autónomos que en realidad son asalariados. Para llegar a dicha conclusión, los argumentos que aduce la Sentencia son que Deliveroo es quien controla y manda en el entendido que decide la zona de reparto, las franjas de horario y los repartos a realizar, los precios del servicio, establece las condiciones para los clientes, etc. El rider, si bien aporta sus propios medios (bici y teléfono móvil), entiende que carece de organización empresarial, siendo Deliveroo la titular de la plataforma virtual por lo que, a través de una aplicación informática, organiza la actividad empresarial.

b) La segunda, la Sentencia del Juzgado de lo Social 39 de Madrid de fecha 3 de septiembre de 2018, que, “en sentido contrario da la razón por primera vez en España a las empresas digitales de reparto a domicilio a la hora de valorar la naturaleza de la relación que mantienen con sus trabajadores”. Así pues, la citada Sentencia falla a favor de la empresa Glovo en el bien entendido que no considera falso autónomo a uno de sus repartidores, en contra de lo que aquél mantenía.

A tal efecto, afirma que el trabajador no está sujeto a jornada ni horario, que es él mismo quien decide cuándo quiere trabajar y qué pedidos repartir, así como la ruta que sigue cuando hace el reparto. Asimismo, añade que sus principales herramientas de trabajo, a saber, teléfono móvil y moto son propiedad del trabajador y que su retribución es variable no fija y depende directamente de la cantidad de recados que haga.  Con relación al sistema de puntuación que mantiene la empresa y con el que se valora a los “riders”. «No es un instrumento de control o sanción del empleador, ya que sirve para regular la preferencia de acceso a pedidos. El hecho de que se acumulen más puntos por prestar servicios en horas de mayor demanda no es una sanción, sino un incentivo, no debiéndose confundir un concepto con otro”.

La indicada disparidad de criterio, sobre unos hechos probados bastantes coincidentes, hace, sin lugar a dudas, necesaria una aclaración por parte del Legislador o del Alto Tribunal sobre el concepto de trabajador en el “trabajo en plataformas”, así como qué extremos o circunstancias son relevantes para determinar si nos encontramos o no ante una relación laboral con el surgimiento del citado nuevo modelo de negocio o “trabajo en plataformas”. Este fallo se produce el 23 de septiembre del 2020 con base en la figura denominada TRADE Trabajador Autónomo económicamente dependiente que existe desde el 2009 creado en el decreto 197 del 23 de febrero de España. Este trabajador realiza la actividad en forma habitual, personal, directa; predominantemente para un cliente, pero no exclusivamente sino siempre que perciba de él el 75% de sus ingresos. Para ser catalogado como Trade de acuerdo con ese decreto, este trabajador presta sus servicios con sus propios medios, directamente, cuenta con su propia infraestructura productiva no de la empresa que le contrata y material propio y desarrollar su actividad con criterios organizativos también propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pueda darle el contratante.

En el análisis del caso, el tribunal señala que la empresa demandada fija el precio y las condiciones de pago de la mercancía y el servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación del servicio, siendo titular de los activos esenciales que necesita el trabajador para realizar la actividad, los trabajadores prestan servicios no autónomamente sino insertados en la organización del trabajo, inserción que quiere decir que el trabajador queda sometido a la dirección y organización de la plataforma descartándose de esta manera la posibilidad de un trabajo libre e independiente.(Subrayado del énfasis de lo dicho por el Dr Herrera en el café).

El trabajador no organiza por si solo esa actividad productiva, no negocia precios ni condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales la retribución.

Es importante mencionar que este fallo queda como una línea de acción en España de carácter obligatorio teniendo en cuenta la figura que existe allí llamada el recurso de casación para la unificación de la doctrina, que consiste en que, cuando hay dos sentencias contradictorias de un tribunal basta con llevársela al tribunal supremo español, demostrar la contradicción y el tribunal es quien hace la interpretación final.

El tribunal de Asturias señala que si hay contrato de trabajo el de Madrid dice que no.

La decisión de que si hay relación laboral se fundamenta en el argumento de que cuando se concluye que pese a que este el contrato firmado como trade, cuando la independencia del trabajador es meramente aparente y realmente existe una subordinación nada impide la calificación de un transportista como trabajador dependiente, mucho más cuando se trata de funciones propias de la profesión misma.

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en un fallo reciente del 26 de mayo del 2021 en el que tras inadmitir el recurso de casación presentado por la plataforma de comida a domicilio y basándose en la sentencia del Alto Tribunal que consideró a un repartidor de Glovo como falso autónomo dictaminó con base en el fallo arriba mencionado que 532 ‘riders’ de Deliveroo son asalariados.
Se establece en el fallo que concurren las notas de “dependencia” ya que para controlar que el repartidor realiza correctamente su actividad, se halla localizado mientras hace los pedidos, mediante GPS, y la habitualidad, dónde la ausencia de ésta penaliza al repartidor.

2.1.8. La comunidad Europea. EL Tribunal de Unión Europea en sentencia del 21 de diciembre del 2017 estableció que UBER es un servicio de transporte y no una plataforma digital colaborativa e impide que sea operado por conductores particulares.

Se señala en el fallo, que la misma deberá trabajar con licencia –como la de vehículos de alquiler con conductor (VYC) con las que trabaja en España.

2.1.9. Colombia. En la revista nuevas fronteras del Derecho Laboral (2) , el capítulo IX denominado “ Uber: Nuevo desafío para el derecho laboral Colombiano” producto de la investigación realizada por Carlos Arturo Hernández, Vanessa Preciado Beltrán y Julieth de los Ángeles Villabona Ortiz al referirse al tema de Uber, señalan también cómo se trata de una actividad que no existía al momento en que nació el derecho laboral, pues, se dice en el artículo, las plataformas virtuales excluyen lo típico de las relaciones laborales, constituyendo una actividad aislado a la subordinado y dependiente, es decir, configurando un trabajo por cuenta propia.

Para los creadores de UBER, tomado como ejemplo en el documento que se analiza y que puede ser abarcado por sus características como ejemplo en este estudio, se tiene que la plataforma al tiempo que no contrata los conductores, tampoco entrega los carros para la prestación del servicio.  Su única función según sus ofertas es la de conectar al usuario final con quien se ha registrado en la plataforma para prestar el servicio. Para trabajar en Uber, los conductores deben enviar, la licencia de conducción, el registro del auto y el seguro, quedando Uber autorizado para la obtención de información de cualquier fuente, de diferentes bases de datos, así como la verificación de antecedentes y de cualquier naturaleza.

 2.1.9.1. Un fallo histórico en Colombia.

Sobre la naturaleza de estas relaciones en general, en Colombia se produce el primer  fallo judicial el 18 de septiembre del 2020 en el que el juez 6to municipal laboral de pequeñas causas define que el demandante está vinculado a través de una relación laboral.

En los hechos se demuestra que el empleado al inicio presta sus servicios como un piloto, entendido como aquel que recibe de los hipermercados los artículos para las entregas a los usuarios., aquí se señala que no había vinculación laboral.

Posteriormente pasa a ser piker, esto es que entrega los insumos al transportador de los mismos ya no a los usuarios, sino a la otra empresa Mercadoni. En las pruebas se demuestra el control permanente de parte de la plataforma no solo por los informes que debía pasar sino porque se le indicaba específicamente en dónde debía estar físicamente en las instalaciones al momento de la prestación del servicio; ejercía geo localización; programaban el trabajo a través de la plataforma la que a su vez le daban las ordenes; se exigía la puntualidad, debían estar enviando su localización en tiempo real y no podían ausentarse del almacén entre otras pruebas. Condena al pago indexado de todos los derechos y prestaciones sociales.

3. La celebración de los contratos en la práctica Colombiana

Desde el año 2015 aproximadamente se ha venido desarrollando a nivel mundial la llamada economía colaborativa consistente en un nuevo modelo de negocio por el cual la prestación de servicios a terceros se realiza a través de las plataformas virtuales.

En Colombia, estos contratos por regla general se han dado a través de la figura del contrato de mandato, en los que la solicitud del encargo y selección depende del mandatario, del ámbito territorial y de la capacidad de entrega del mandatario.

Al final del pedido el mandatario es notificado por el consumidor de los productos y los servicios solicitados, así como de las condiciones de tiempo, modo y lugar de entrega los cuáles son de obligatorio cumplimiento por parte del mandatario.

En las cláusulas del contrato de mandato se estipulan deberes para los repartidores como por ejemplo usar la plataforma única y exclusivamente en los términos definidos, entregar al consumidor oportunamente los productos o prestar los servicios  según lo establecido en la transacción; informar al operador sobre cualquier aspecto que modifique las condiciones del servicio; deben tener una calificación promedio mensual superior a determinado rango por ejemplo 4/5; se deben observar las recomendaciones de mantener un buen servicio que no está en el contrato pero si en un anexo que el mandatario debe aceptar.

Para toda la operación, adicional a muchas otras cosas, a través de la plataforma se ha organizado como es el recibo del dinero directamente por ella y cómo se traslada el pago al mandatario. Los mandatarios no pueden cumplir órdenes que les sean impartidas por los consumidores y/o usuario, y en caso de incumplimiento queda liberado el operador de cualquier responsabilidad.

Ante esta nueva forma de organización laboral la pregunta es:

¿Qué debe caracterizar esa prestación de servicios a través de la plataforma y no ser contratos de trabajo?

Con una mirada primaria, y en aras a responder a esta pregunta analizaré los elementos determinantes de la subordinación laboral comparada con lo que hoy se está presentando con el fenómeno objeto de estudio:

 a) Autonomía en la actividad. Si bien en la forma como se presta el servicio se observa que el desarrollo de la labor es en forma autónoma, que son los prestadores de la labor quienes eligen horario, seleccionan según el pedido de los clientes, y trabajan con elementos de su propiedad como el carro y el teléfono celular, también se observa que se trata de actividades que están siendo muy vigiladas a través de sistemas de geo localización, con valoraciones hechas por los clientes que también les trae consecuencias a los prestadores si ellas son negativas, toda vez que la evaluación de la eficiencia de ese trabajador va a estar determinada por esas cosas. Lo que en principio limita la posibilidad de elegir cómo y qué hacer.

b) Jornada de trabajo. A pesar de no llamarse jornada laboral en la práctica muchos de los prestadores de servicios si la cumplen, pues ellos trabajan dentro de unas franjas de tiempo normalmente determinadas por la demanda.

c) La retribución. Depende de la cantidad de pedidos entregados, o del kilometraje que pueden demostrar que gastaron, o del tiempo de espera. Con lo que se tiene absolutamente claro la relación existente entre la producción para el contratante y la retribución del prestador.

d) Seguridad Social. Estos trabajadores están protegidos por la seguridad social, pero para ello no los afilia la plataforma, sino que deben afiliarse y cotizar ellos directamente.

 e) Terminación del contrato. El Contratante tiene la facultad de decidir en cualquier momento la desvinculación de un prestador, terminación que se produce sin que en el momento deba el dueño de la plataforma aplicar ninguna justificación y claro en mucho menor grado el reconocimiento de alguna clase de indemnización como consecuencia de su decisión.

III. Conclusión

Un análisis de las diferentes posiciones que nos presenta el Dr José Roberto Herrera, sumado a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia Colombiana y a la posición de la Unión Europea me hacen concluir que siempre que estemos ante la prestación de servicios en las que el contratante es quien está poniendo toda la estructura y los medios necesarios para que el trabajo cumpla su objetivo final, y adicional tratándose de una actividad propia del giro normal del negocio y dependiendo de ella para cumplir su misión, se estará ante esta nueva figura que se presenta en el nuevo derecho del trabajo cual es la inserción del trabajo en el modelo empresarial que debe entrar dentro de los elementos de la subordinación laboral moderna .

Considerando todo lo anterior y en especial aceptando que se trata de un nuevo ambiente de trabajo, regido por nuevos modelos, se requiere una reforma laboral que nos presente una nueva forma de ver la realidad laboral dentro de esta era digital.

No creo que sean solo los elementos que la jurisprudencia definía en antaño los que debamos tener en cuenta para hacer la clasificación de los trabajadores y sus derechos, sino que considero que se trata de circunstancias que exigen claramente un modelo legal que responda a su vez a ese nuevo modelo productivo como se ha dicho, la inserción de los trabajadores dentro del modelo empresarial.

Se debe siempre analizar como indicios de una relación laboral:

1. La diferencia entre la inversión que hace el trabajador, una bicicleta y un teléfono y la que hace el empresario para la ejecución de las actividades y cumplir con su objeto misional como la plataforma y los desarrollos.
2. La inserción de ese trabajador en la estructura empresarial, que da paso a la intervención en la administración propia de la actividad de ese trabajador.
3. La ausencia de una organización empresarial propia del trabajador.
4. La entrega o puesta a disposición del empresario al trabajador de los servicios y productos ya terminados.
5. El marco de negociación y establecimiento de las condiciones comerciales entre las empresas clientes y el contratante.

Si estos elementos se dan, siempre habrá un contrato de trabajo tal y como está la legislación actualmente.

IV. Propuesta

La digitalización del trabajo y los desarrollos tecnológicos son fenómenos que llegaron para quedarse y que marcarán en adelante las pautas de las relaciones laborales.

Es por lo anterior que dentro del marco de la reforma que se requiere se haga en forma inmediata,  se propone la creación de una modalidad nueva de contratación  laboral, qué al estilo Español, tenga en cuenta que  cuando el prestador percibe al menos el 75% de sus ingresos de una misma plataforma y cuenta con una infraestructura tal que le permita al cliente que sea él y no la plataforma quien elija al prestador o que, como ya sucede con algunas plataformas (in Driver en Colombia) esta establezca solo un precio recomendado, y se permite al proveedor ofertar el servicio a un precio diferente, se estará ante trabajadores regidos por las normas de prestación de servicios y no regidos por un contrato de trabajo a quienes se les debe regular esa nueva forma de ingreso a la vida laboral.

Es decir, se requiere que se tenga una aunque sea mediana autonomía tecnológica, administrativa y financiera para poder hablarse de una figura que no sea la de un contrato de trabajo.

Para que no se constituya una relación laboral, se debe prohibir a los administradores de la plataforma la posibilidad de hacer seguimiento de localización a los prestadores.

En este evento, se debe establecer cuál es la relación específica que surge entre la plataforma y los prestadores, esto es como se le paga a la plataforma el ser medio conector entre el prestador del bien o servicio y el usuario final.

V. Bibliografía.

(1 pg24) Fernández Prieto Marta La prestación de servicios a través de plataformas digitales. El caso Deliveroo*

file:///C:/Users/maria%20jose/Downloads/Dialnet-LaPrestacionDeServiciosATravesDePlataformasDigital-7464150%20(7).pdf

 

(2) Hernández Carlos Arturo. Preciado Beltrán Vanessa. Ángeles Villabona Ortiz Julieth. Revista Nuevas Fronteras, Ediciones Nueva Jurídica, el capítulo IX producto de la investigación.

Ugarte Cataldo José Luís. La subordinación jurídica y los desafíos del nuevo mundo del trabajo. Gaceta Laboral v.11 n.1 Maracaibo abr. 2005

http://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1315-85972005000100002

La comunidad Europea y UBER.Relación de dependencia en el contrato de trabajo. La “subordinación” o dependencia jurídica, técnica y económica. Breve análisis de la doctrina y jurisprudencia.

http://server1.utsupra.com/doctrina1?ID=articulos_utsupra_02A00435833555

Teorías que explican la subordinación

file:///C:/Users/usuario/Downloads/6-Texto%20del%20art%C3%ADculo-25-1-10-20100430.pdf

La prestación de servicios a través de las plataformas virtuales. ¿Relación laboral o trabajo autónomo?

ttps://es.andersen.com/es/blog/la-prestacion-de-servicios-a-traves-de-las-plataformas-virtuales-relacion-laboral-o-trabajo-autonomo.html.

La comunidad Europea y UBER https://elpais.com/economia/2017/12/20/actualidad/1513755526_225314.html.

Relación de dependencia en el contrato de trabajo. La “subordinación” o dependencia jurídica, técnica y económica. Breve análisis de la doctrina y Jurisprudencia.

http://server1.utsupra.com/doctrina1?ID=articulos_utsupra_02A00435833555