¿Qué es la desconexión digital laboral?

El derecho de los trabajadores a desconectar del trabajo, por medios digitales, una vez concluida la jornada laboral, y se reconoce, por primera vez en España, en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD).

El derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se conceptúa como la limitación al uso de las tecnologías de la comunicación para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.

En nuestro entorno, veremos que el teletrabajo se ha instaurado en gran parte de las empresas en nuestro país, después de la aparición de una pandemia que ha impedido durante algunos meses el poder acudir al puesto laboral habitual. Esta forma de trabajar no estaba muy implantada en nuestro país y que ahora se ha convertido en una vía de escape para evitar la suspensión de la actividad en muchas compañías.

Sin embargo, este hecho ha provocado que en muchos casos las empresas se comuniquen con sus trabajadores en horario no laboral, exigiendo a estos a estar conectados y contestar a los Whatsapp, emails, mensajes…

Este hecho está regulado desde 2018, en la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre. En su artículo 88 señala que «se preservará el derecho a la desconexión digital, en particular, en los supuestos de realización total o parcial del trabajo en el domicilio del empleado». Aún así, dejó abierta la puerta a distintas modalidades de este derecho atendiendo a la naturaleza y objeto de la relación laboral, por lo que podría ocurrir que ciertas relaciones laborales, por la propia naturaleza de la misma, no den lugar a aplicar este derecho.

Tras varias proposiciones no de Ley para su regulación, en la trasposición al ordenamiento jurídico español del Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de Abril DOUE (Reglamento general europeo de protección de datos (GDPR/RGPD)), con efectos de 6 de diciembre de 2018, la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Dic (Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -LOPDGDD-) (LOPDGDD) ha introducido medidas para reforzar la privacidad  de los trabajadores ante los sistemas audiovisuales o de geolocalización en el trabajo y garantizar el derecho a la desconexión digital fuera de horario laboral.

I. ¿Qué es el Derecho a la desconexión digital?

Reiterando lo anteriormente dicho, el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se conceptúa (no se regula específicamente en nuestro país) como la limitación al uso de las tecnologías de la comunicación (mensajerías y correos electrónicos en su mayor medida) para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores

II. Regulación del Derecho a la desconexión digital con anterioridad a la LOPDGDD

La posibilidad de regular este tema había sido tratada en diversas ocasiones por los distintos gobiernos, pero es ahora, con la redacción de la nueva LOPDGDD cuando se ha abierto la puerta a la regulación de la desconexión digital y a la protección de la intimidad de los trabajadores. Hasta el momento encontrábamos:

III. Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2015, 2016 y 2017, donde se recomienda que «los convenios, especialmente los de empresa, deben promover la racionalización del horario de trabajo» para «mejorar la productividad y favorecer la conciliación de la vida personal y laboral».

Una posible regulación por convenio colectivo el uso fuera del trabajo de los dispositivos electrónicos de comunicación con empresa o clientes. En la regulación colectiva actual si encontramos referencias al trabajo efectivo, el tiempo de presencia, regulación de las guardias, etc.; pero muy pocas (por no decir ninguna) al «cierre» de las comunicaciones empresa-trabajador. [Con la entrada en vigor de la LOPDGDD (art. 91), esto tendrá que cambiar]

IV. Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de los Derechos Digitales

El nuevo texto fija el derecho de los trabajadores a la desconexión digital en el ámbito laboral, en los siguientes términos

«1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.»

Dentro del contexto de la desconexión digital la LOPDGDD ha añadido:

→ Nuevo artículo 20bis al texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

«Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.»

→ Nueva letra j) bis en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

«j) bis A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales»

V. Las  principales medidas que se incorporan en materia laboral

Junto con el Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, incorpora:

• Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (Artículo 87, LOPDGDD)

1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador.
2. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos.
3. Los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores.

El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.

Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se refiere este apartado.

• Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (Artículo 88, LOPDGDD)

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de la LOPDGDD.2.

En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 la LOPDGDD.

Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral (Artículo 90, LOPDGDD)

1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.
2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

• Derechos digitales en la negociación colectiva (Artículo 91, LOPDGDD)

Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral.

Por todo ello y en mi opinión, compete muy directamente a las empresas y a los sindicatos, vía negociación de los Convenios Colectivos, trabajar para buscar la solución para regular e  implantar este derecho a la desconexión digital en todas las empresas.

Es decir, que los empleados tengan derecho a no contestar a mensajes, emails, Whatsapp… fuera del horario laboral, respetando así el tiempo de descanso, permisos, vacaciones, intimidad personal y familiar de los trabajadores. Todavía con más motivo en esta época donde la comunicación entre empresas y empleados es a través de la tecnología y no presencial, en muchos casos.

Ph.D. Rafael Ruiz Calatrava.

Graduado Social. Miembro de la  del CGCOGSE

Director de la Cátedra de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Pública de la Universidad de Córdoba.

Presidente del Consejo General de Profesionales para la Seguridad y Salud Laboral y del Consejo General de Relaciones Industriales y Ciencias del Trabajo de España.

Académico Correspondiente de las Reales Academias de Jurisprudencia y Legislación de Extremadura y España